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Collision de galaxies *

Ce n’est pas parce que notre droit permet aux homosexuels de se marier qu’il permettra la polygamie autorisée par l’islam

Collision de galaxies
Ce n’est pas parce que notre droit permet aux homosexuels de se marier qu’il permettra la polygamie autorisée par l’islam

Un argument en faveur de l’abrogation de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe consiste à dire que si les couples de même sexe peuvent se marier, au nom de l’égalité avec les couples de sexes différents, alors les polygames pourraient obtenir eux aussi le droit de se marier, si bien que le mariage ne serait plus nécessairement réservé à deux personnes. On pourrait être deux, trois, quatre ou même plus mariés ensemble.

L’argument a de quoi impressionner car il suggère que cette loi permettra de détricoter ainsi notre droit de la famille et, plus largement, nos structures sociales, ce qui serait perturbateur de nos coutumes (un argument qui, cependant, ne vaut rien en tant que tel sur le plan juridique : les lois n’ont pas à être conformes à des coutumes ou des traditions, elles doivent simplement respecter des principes ayant une autorité supra-législative et dérivant notamment de la Constitution ou des traités internationaux).

Dans le contexte français, d’aucuns semblent craindre que reconnaître la polygamie constituerait ainsi une étape de l’islamisation de notre pays. Cependant, ce n’est pas parce que l’islam permet la polygamie qu’il faut penser que l’admission de la polygamie sur notre sol marque une régression. Nos institutions de droit civil peuvent, dans un contexte républicain, évoluer au nom du progrès, sans pour autant que cela marque une influence de l'islam et une islamisation de la République. Ce n’est alors que coïncidence et je pense qu’il serait naïf de penser aussi que ce serait un appel d’air pour une immigration musulmane en France… qui n’a pas besoin d’une reconnaissance de la polygamie pour se développer.

On aurait tort de se braquer et de refuser sans plus de réflexion une place à la polygamie. La polygamie n’est pas forcément un mal en soi. On peut légitimement s’offusquer d’une discrimination si la polygynie est autorisée, tandis que la polyandrie ne l'est pas. Après la loi du 17 mai 2013, cette discrimination ne s’établirait d’ailleurs pas nécessairement au détriment des femmes : si la polygamie devait être autorisée quel que soit le sexe des mariés (on peut imaginer ainsi un mariage entre deux hommes et deux femmes, par exemple), elle ne comporterait aucun aspect discriminatoire en tant que telle (même si des dérives pourraient avoir lieu, contre lesquelles le droit ne serait cependant pas désarmé).

Ce n’est pas parce que l’islam permet la polygamie que notre droit familial doit rester figé ! Cependant, il ne faut pas pour autant admettre la polygamie sans plus de réflexion, puisqu'il faut s'assurer qu'il s'agirait bien alors d'un progrès. Le débat est avant tout juridique et suppose de maîtriser quelques connaissances et raisonnements juridiques. On ne peut pas se faire une opinion sur cette question sans avoir en tête quelques notions de droit.

La polygamie mérite d’être envisagée, car certaines situations familiales bien gauloises confinent actuellement à l’hypocrisie et révèlent une inadaptation des structures juridiques du droit familial.

Il n’est ainsi pas rare qu’après avoir vécu des décennies ensemble et élevé ensemble leurs enfants, des époux se séparent sans divorcer, chacun refaisant sa vie de son côté. L’accord pour ne pas divorcer vise alors en général à protéger financièrement l’un des conjoints en cas de décès de l’autre, en particulier quand il n’a pas eu d’activité professionnelle afin de se consacrer à l’éducation des enfants. Dans ce cas, sur le plan juridique, la situation de concubinage de chaque époux avec un tiers est illicite : elle est assimilée à un adultère. Le nouveau conjoint ne sera pas protégé comme le précédent époux, alors que le couple a vécu maritalement. Ne serait-il pas juste et opportun, dans un tel cas, pour assurer un traitement équitable de la situation de chaque conjoint, le nouveau et celui avec lequel on reste marié pour des raisons financières mais aussi pour éviter le traumatisme d’un divorce, d'autoriser une polygamie permettant à chacun d’être protégé en cas de décès du conjoint ? Chacun des époux bénéficierait alors du statut de conjoint survivant et serait ainsi mieux protégé qu’un concubin peut l'être. Certes, sur le plan de l’orthodoxie juridique, la situation normale est que chacun divorce, bénéficiant alors d’une protection liée aux règles du mariage et au régime matrimonial à cette occasion (exemple : droit à une prestation compensatoire) et chacun recouvre alors la liberté de se marier.

Cependant, sur le plan sociologique, on voit bien que cela ne correspond pas toujours à la réalité des situations matrimoniales, autrement dit, des vies de couple, en raison de la perception psychologique du divorce : mal vécu par certains époux, par les enfants voire la famille, le divorce est une rupture nette dans le statut de la personne. On peut comprendre que certaines personnes ne veulent pas divorcer, parce que le divorce a la connotation brutale de toute rupture. La polygamie peut être une institution adaptée à cette préoccupation.

Néanmoins, je voudrais montrer que la polygamie dénature le mariage en droit civil et qu’elle ne peut donc pas être admise. Si l’ouverture du mariage aux couples de même sexe peut à première vue avoir pour conséquence d’autoriser la polygamie, des arguments assez forts permettent finalement de s’opposer à cette conséquence.

Les liens entre le mariage unisexe et la polygamie

Le Conseil constitutionnel, pour des raisons d’opportunité semble-t-il, n’a jamais dit que l’égalité républicaine impliquait le droit au mariage homosexuel. La Cour suprême des Etats-Unis est allée plus loin que lui, sur ce point. On peut penser que la réaction de certains milieux traditionalistes explique que le Conseil constitutionnel a été intimidé et n’a pas voulu franchir le pas car le débat était très politisé (il n’aurait pas dû l’être autant, car les conséquences d’un principe républicain essentiel ne dépendent pas du jeu démocratique mais carrément de la forme du régime ; or, personne ne proposait d’abolir l’égalité républicaine, ce qui aurait eu des conséquences énormes dans tous les domaines !).

Même avant la loi du 17 mai 2013, une analyse objective des textes du code civil sur le mariage permettait de penser qu’il n’y avait aucune raison d’interdire à des personnes de même sexe de se marier. La différence de sexes dans le mariage s’expliquait en effet par les relations entre le mariage et la filiation : le mari étant présumé être le père d’un enfant né, le mariage avait une importance pour déterminer la filiation d’un individu. Or, de nos jours, les progrès de la science permettent d’établir la paternité sans passer par cette présomption. Dès lors, la liaison entre mariage et filiation étant rompue, le mariage peut servir à unir deux êtres qui s’aiment, tout simplement (même si jamais le droit n’a exigé explicitement que l’on s’aime pour pouvoir se marier et surtout rester mariés, le défaut d’intention matrimoniale, c’est-à-dire d’avoir une vie de couple, permet néanmoins d’annuler un mariage comme dans le cas des « mariages blancs » ou « gris »).

Ceux qui prétendent qu’accorder le droit au mariage implique d’accorder le droit à l’adoption sont des menteurs, par ailleurs, puisqu’en cas d’adoption, l’intérêt d’un tiers, l’adopté, interfère, qui suppose d’examiner à part cette question. Le mariage n’ouvre pas droit à l’adoption en tant que tel. Il aurait peut-être fallu limiter l’ambition de la réforme au mariage, sans consacrer le droit à l’adoption, pour que le débat soit plus clair et mieux vécu par ceux qui se disaient soucieux de préserver « la famille » (une notion qui n’a aucun contenu juridique en tant que telle et qui, en réalité, véhicule seulement une conception subjective et politique).

Si l'on se concentre ainsi sur la question du mariage, l'on constate que si le Front national envisage l'abrogation de la loi du 17 mai 2013 en cas d'accession de Marine le Pen à la présidence de la République en 2017, des approches antagonistes ont été révélées au sein de ce parti politique.

Marion Maréchal le Pen et Florian Philippot se sont en effet opposés sur ce point : pour MMLP, la question du mariage gay est importante car l’autoriser définitivement, c’est risquer d’ouvrir la voie à l’autorisation de la polygamie. Au contraire, FP a pratiqué l’ironie en évoquant la culture du bonsaï.

C’est MMLP qui, à mon avis, avait raison d’évoquer cette question car on ne peut nier la légitimité d’inquiétudes que certains opposants au mariage gay pouvaient nourrir à ce sujet. Or, même si la question soulevée par MMLP est légitime, on peut penser que des arguments viennent s’opposer aux prétentions de ceux qui diraient que, finalement, si l’amour est le seul ciment du mariage civil, il suffit de s’aimer pour se marier… éventuellement à trois, quatre ou plus.

L’indifférence de l’identité sexuelle des mariés n’implique pas le droit à la polygamie

Au XVIème siècle, l’important juriste Antoine Loysel envisageait ainsi le mariage :

« Boire, manger, coucher ensemble, c'est mariage ce me semble ».

C’était déjà dire que l’amour charnel et l’intention de cohabiter sont le principal fondement du mariage. Il en est devenu le fondement exclusif au fil du temps. Il n’a pas fallu attendre la loi du 17 mai 2013 pour qu’il en soit ainsi. Nombreux sont les mariés n’ayant aucune intention d’avoir des enfants, naturellement ou par adoption. C’était flagrant notamment quand les mariés ont un âge très avancé. La loi du 17 mai 2013 vient simplement tirer les conséquences de ce constat : le mariage n’implique pas une obligation de se reproduire.

En revanche, le mariage implique plusieurs devoirs, notamment ceux de l’article 212 du code civil :

« les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance ».

Ce texte peut servir à fonder le refus de la polygamie.

Certes, si chaque époux est d’accord, il n’y a rien d’irrespectueux à l’égard de son conjoint dans le fait de devenir polygame : les mariés, initialement deux, pourraient ainsi devenir trois, quatre ou plus, si aucun d'entre eux ne s'y oppose. En revanche, ce texte impliquerait que pour pouvoir devenir polygame, il faut, par respect pour son conjoint, obtenir le consentement de ce dernier. Ce consentement devant être libre, comme tout accord en droit civil, le conjoint qui se verrait forcer la main pourrait obtenir l’annulation du mariage polygame.

Les époux se doivent fidélité : on peut tout à fait être fidèle à plus d’une personne, puisque la fidélité implique de ne pas tromper les attentes d’une personne. Les époux pourraient pratiquer la fidélité dans le cadre du mariage polygame : chacun a le droit d’entretenir des relations intimes avec un membre de la structure polygame, mais pas avec un tiers.

En revanche, le secours et l’assistance sont des devoirs qui posent davantage problème pour admettre la polygamie, car ils comportent un aspect financier et un aspect moral. Ces devoirs impliquent par exemple qu’un époux doive s’occuper personnellement de son conjoint malade, veiller à être présent à ses côtés en cas de difficulté dans sa vie.

Dans leur dimension financière, ces devoirs peuvent être plus ou moins bien remplis en fonction de la richesse de chaque époux. On viendrait alors à considérer que plus on est riche, plus on peut être polygame. Les juges apprécieraient ainsi le droit à la polygamie en fonction des circonstances de chaque cas : Untel est-il assez riche pour avoir trois femmes ?

Il semble bien que c'est le raisonnement qui s'applique en islam :

" "Épousez comme il vous plaira deux, trois ou quatre femmes, mais si vous craignez de n’être pas équitable, prenez une seule femme » (IV, 3). Une restriction renforcée un peu plus loin dans la même sourate : « Vous ne pouvez être parfaitement équitables à l’égard de chacune de vos femmes, même si vous en avez le désir » (IV, 129)".

source : http://www.blog.sami-aldeeb.com/2011/09/24/monde-musulman-polygamie-la-tradition-se-perd/

Cela semble contraire à l’égalité en droit et surtout, la situation de richesse est variable dans le temps, tandis que la statut familial et matrimonial incarne un élément plus permanent dans la situation d’une personne et qui ne saurait dépendre de telles contingences.

Ce qui est déterminant, toutefois, c’est le fait que le secours et l’assistance impliquent une dimension morale indifférente à l’état de richesse. Or, on peut se demander s’il est bien raisonnable de prétendre s’obliger à porter secours et assistance à deux, trois, quatre personnes, ou plus, à la fois. Le secours et l’assistance dans le domaine matrimonial impliquent ainsi une certaine exclusivité.

Ce sont donc ces devoirs qui supposent un élément d’exclusivité, de monogamie, dans le statut matrimonial.

On peut aussi constater que certains droits du conjoint survivant, en cas de décès d’un époux, supposent une exclusivité et donc un état de non polygamie.

On peut prendre l’exemple du droit d’occuper le logement des époux après la mort de l’un d’eux. Une fois l’un des époux décédé, rien ne dit que les autres accepteraient de continuer à vivre ensemble. Il est même vraisemblable que le décès de l’un d’eux ferait éclater toute la structure matrimoniale polygame. Imaginons une femme qui aurait deux maris : à son décès, il ne paraît pas du tout sûr qu’ils souhaiteraient rester mariés, faute d’amour entre eux, notamment dans le cas que j’envisageais au départ : deux personnes mariées mais qui n’ont plus de vie de couple, chacun ayant refait sa vie de son côté.

De même, les avantages sociaux liés au mariage risquent de ne pas remplir leur objectif. Que vaut une pension de réversion divisée en deux, trois, quatre ou plus ? Elle ne remplit plus alors sa fonction : permettre d’assurer la subsistance du conjoint survivant.

Dès lors, la polygamie entraîne un effet perturbateur pour l’application des règles juridiques, que n’a aucunement le mariage monogame homosexuel. Elle est susceptible de tenir en échec les objectifs des législations relatives au mariage : protéger le conjoint dont l’état de fortune est le plus fragile principalement. Le mariage étant alors conçu comme un moyen de protéger l’un des conjoints notamment en cas de décès, ce que le concubinage ne permet pas (pour des raisons fiscales et successorales essentiellement), le mariage ne peut plus remplir cette fonction de la même manière en cas de polygamie, alors qu’il en va autrement en cas de mariage monogame, quel que soit le sexe des époux.

On voit ainsi finalement que le lien entre mariage homosexuel et polygamie n’est pas avéré, même si Marion Maréchal le Pen a eu raison de soulever ce problème. Le lien entre mariage homosexuel et islamisation est tout aussi inexistant.

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